La Dirección del Trabajo, con fecha 11 de julio de 2019, emite Ord. N° 3445/022, mediante el cual interpreta el alcance que la modificación introducida por la Ley N° 21.152 aplica a los asistentes de la educación de colegios particulares subvencionados.

Al respecto considérese que el artículo 9, N° 5 de la ley N° 21.152, publicada en el Diario Oficial de 25.04.2019, incorporó a la ley N° 21.109, el artículo 56, a saber:

“Las disposiciones del Párrafo 1° del Título III de la presente ley se aplicarán a los asistentes de la educación que prestan servicios en educación que prestan servicios en educación parvularia, básica y media, en establecimientos particulares subvencionados regidos conforme al decreto con fuerza de ley N° 2, del Ministerio de Educación, de 1998.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará también a los asistentes de la educación que prestan servicios en educación parvularia, básica y media, en establecimientos educacionales regidos por el decreto ley N° 3.166, del Ministerio de Educación Pública, de 1980.

La facultad establecida en el inciso segundo del artículo 41, para estos casos, será ejercida por el director de cada establecimiento educacional”.

Es acá donde el Órgano Fiscalizador, invocando sus facultades de interpretación, asevera que “…por expresa disposición del artículo 56, la aplicación de las normas indicadas a los asistentes de la educación de establecimientos particulares subvencionados, se circunscribe, exclusivamente, a aquellos “…que prestan servicios en educación parvularia, básica y media…”, vale decir, a quienes cumplen labores relacionadas con el proceso de aprendizaje y de mejoramiento de la educación; lo que permite descartar de la aplicación de sus normas a los asistentes de la educación que cumplen funciones administrativas o auxiliares en establecimientos particulares subvencionados, los que se regirán por la normativa del Código del Trabajo y supletoriamente por la ley N° 19.464, por cuanto sus funciones no son de apoyo al proceso educativo y de aprendizaje.”

Efectos de esta interpretación:

Las disposiciones de los artículos 38, 39, 40 y 41 del Estatuto de los Asistentes de la Educación, del sector particular subvencionado, solo serán aplicables para aquellos que prestan servicios en educación parvularia, básica y media, de forma permanente y en aula. Lo anterior excluiría en la aplicación de estas normas a los asistentes de la educación que cumplen funciones administrativas, auxiliares, protección y seguridad.

Jornada de trabajo y colación.

Solo para aquellos que laboran en forma permanente y en aula:

La jornada semanal ordinaria de trabajo de los asistentes de la educación regulados en esta ley no podrá exceder de 44 horas cronológicas para un mismo empleador, incluyendo 30 minutos de colación para aquellos trabajadores contratados por, a lo menos, 43 horas.

Sin perjuicio de lo anterior, en aquellos casos en que la distribución de la jornada diaria fuere igual o superior a 8 horas, ésta incluirá 30 minutos destinados a colación, aun cuando la jornada semanal sea inferior a 43 horas. El tiempo utilizado para la colación no podrá ser interrumpido, salvo casos de fuerza mayor.

El tiempo que el asistente de la educación utilice en un mismo día para trasladarse de un establecimiento a otro en virtud de una misma relación laboral, se considerará trabajado para todos los efectos de esta ley, y el costo de movilización será de cargo del empleador. Ambas circunstancias deberán señalarse expresamente.

Para aquellos que cumplen funciones administrativas, auxiliares, protección y seguridad:

Artículo 22, del Código del Trabajo, la duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta y cinco horas semanales.

Artículo 28, del Código del Trabajo, el máximo semanal establecido en el inciso primero del artículo 22 no podrá distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días. En ningún caso la jornada ordinaria podrá exceder de diez horas por día, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo 38.

Artículo 34, del Código del Trabajo, la jornada de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para la colación. Este período intermedio no se considerará trabajado para computar la duración de la jornada diaria.

Feriado de los asistentes de la educación.

Solo para aquellos que laboran en forma permanente y en aula:

Los asistentes de la educación gozarán de feriado por el período de interrupción de las actividades escolares entre los meses de enero y febrero o el que medie entre el término del año escolar y el comienzo del siguiente, así como durante la interrupción de las actividades académicas en la época invernal de cada año. Durante dichas interrupciones, podrán ser convocados a cumplir actividades de capacitación, hasta por un período de tres semanas consecutivas.

Sin perjuicio del inciso anterior, aquellos asistentes de la educación que desarrollen labores esenciales para asegurar la correcta prestación del servicio educacional al inicio del año escolar, las que incluirán, a lo menos, aquellas de reparación, mantención, aseo y seguridad del establecimiento educacional, así como aquellas que determine mediante acto fundado el Director Ejecutivo, podrán ser llamados a cumplir con dichas tareas, en cuyo caso se les compensará en cualquier otra época del año los días trabajados.

Con todo, se podrá fijar como fecha de término del feriado estival, cinco días hábiles previos al inicio del año escolar.

Para aquellos que cumplen funciones administrativas, auxiliares, protección y seguridad:

Artículo 67, del Código del Trabajo, los trabajadores con más de un año de servicio tendrán derecho a un feriado anual de quince días hábiles.

Con la promulgación de la Ley 21164, que “Modifica la ley general de educación, en el sentido de prohibir que se condicione la permanencia de estudiantes al consumo de medicamentos para tratar trastornos de conducta”.

Entonces, se hace necesario, tomar acciones inmediatas con la intención de favorecer el normal desempeño escolar, académico y disciplinario de nuestros alumnos y alumnas, generando protocolos de actuación en función de una política de administración de medicamentos que se ajuste a lo establecido en la ley, establecer responsabilidades cuando el personal Asistente no tiene más herramientas que el de servir no importando muchas veces ser un personal no calificado.

La reciente Ley 21164, cita textual e incorpora tres incisos del artículo 11 de la Ley 20370; “En ningún caso se podrá condicionar la incorporación, la asistencia y la permanencia de los y las estudiantes a que consuman algún tipo de medicamento para tratar trastornos de conducta, tales como el trastorno por déficit atencional e hiperactividad. El establecimiento deberá otorgar todos los apoyos necesarios para asegurar la plena inclusión de los y las estudiantes.

Los establecimientos propiciarán iniciativas de apoyo biopsicosociales y de atención diferenciada, tanto en las actividades curriculares como extracurriculares, facilitando ambientes de aprendizaje que permitan atender las necesidades educativas especiales y, de este modo, promover el desarrollo de habilidades emocionales y sociales. Estas habilidades pueden ser introducidas, entre otras disciplinas o metodologías, por medio de prácticas deportivas o contemplativas, tales como meditación, yoga, mindfulness, taichi, danza o expresiones artísticas, destinadas tanto al favorecimiento del rendimiento académico, como al bienestar e integración de los y las estudiantes, en consideración a las diversas capacidades que posean y a la etapa del aprendizaje en que se encuentren.

En aquellos casos en que exista prescripción médica de un especialista y con estricto cumplimiento de los protocolos del Ministerio de Salud, el establecimiento deberá otorgar todos los apoyos necesarios para asegurar la plena inclusión de los y las estudiantes.”.

Entonces, es importante considerar que este nuevo protocolo deberá ser entregado personalmente a los padres y apoderados cuyos hijos tomen primeras o segundas dosis en horario de clases con el propósito de salvaguardar la administración, segura, responsable y adecuada de los medicamentos.

De la ley se desprende que no existe normativa alguna legal que indique que los funcionarios de un establecimiento educacional deben administrar medicamentos a los estudiantes, por tanto, no existe la posibilidad que algún funcionario de salud determine que un establecimiento educacional deba asumir la responsabilidad de administrarlo.

Finalmente, como Cooperador de la función educativa del Estado, acata los procesos y reconoce que el establecimiento educacional es una institución que en su rol formativo asegurará la administración responsable de medicamentos cuando el apoderado no lo pueda hacer, por situación médica, laboral la cual quedará indicada en carta solicitud que el apoderado deberá hacer llegar al director del establecimiento, acompañado con una receta médica con los antecedentes necesarios para ajustarse a derecho, frente a responsabilidades que se pudiesen originar por cualquier índole.